Bennis v. Michigan (1996)
Este caso deu a aprovação do Supremo Tribunal para a odiosa prática de confisco civil de haveres. Nos termos das leis de confisco civil de haveres, as autoridades do governo têm o direito de sequestrar os haveres de uma pessoa pelo fato de ela ou ter-se de algum modo envolvido em comportamento criminoso, ou por sua propriedade ter sido envolvida nesse tipo de comportamento. A teoria de que “propriedade culpada” pode ser tomada pelo governo remonta a séculos mas, em anos recentes, ela foi expandida até o ponto de as autoridades verem os confiscos como meio de acolchoar seus orçamentos. Ela estimula comportamento predatório de agentes do cumprimento da lei. Em Bennis, o Supremo Tribunal poderia ter acendido a luz vermelha, mas não o fez.
Os fatos: John e Tina Bennis eram casados e possuíam um carro em conjunto. Em outubro de 1998 autoridades da polícia de Detroit viram uma mulher, que acreditavam ser prostituta, “fazendo sinais para carros.” Um veículo parou, e o motorista permitiu que ela entrasse. A polícia seguiu o carro à distância. Quando ele parou, os policiais se aproximaram e flagraram o motorista e a mulher em atividade sexual. John Bennis, o motorista, foi preso por indecência e a polícia confiscou o carro nos termos da lei de Michigan.
Mas e quanto a Tina Bennis? O carro era metade dela, e ela não havia cometido violação da lei. Poderia o governo confiscar propriedade de pessoa inocente? O Tribunal disse que sim, com base unicamente em precedente. O Juiz Principal William Rehnquist escreveu: “Os casos que autorizam ações da espécie em questão estão hoje de tal modo estabelecidos na jurisprudência punitiva e corretiva do país que não há como não prevalecerem.” Quatro juízes discordaram enfaticamente, mas o dano estava feito.
Bennis tem implicações muito preocupantes, entre elas a de pessoas que nada tenham feito de ilegal — não tendo cometido nem mesmo um crime sem vítima — poderem perder sua propriedade devido a conduta ilegal de outra pessoa. Ademais, o caso acende luz verde para autoridades inescrupulosas do governo visarem atividades não perigosas tais como prostituição, onde a probabilidade de conseguir uma bolada por meio de confisco de propriedade de grande valor é ponderável.
United States v. Carolene Products (1938)
Por 70 anos o Supremo Tribunal adere a uma doutrina que coloca alguns direitos num pedestal e outros no piso — onde as autoridades do governo podem tripudiar sobre eles o quanto desejarem. Em geral, os direitos “econômicos” fazem parte desta última classe. Se os políticos quiserem criar monopólios, proibir a venda de produtos, impor absurdas exigências de licenciamento ou fazer outras coisas que obstruam o comércio, disse o Tribunal, “Não é problema nosso — que o façam.”
Carolene Products foi um caso do Novo Pacto que exibiu de forma nítida a indiferença do Supremo Tribunal pela liberdade econômica. O Congresso havia aprovado um estatuto denominado Lei do Leite Reconstituído o qual proibia o embarque interestadual de “leite reconstituído” — produto de leite evaporado obtido a partir de leite desnatado e óleo de coco. Tinha os mesmos sabor, cheiro, cor e propriedades de cozimento do leite evaporado comum, mas custava menos. Em resposta a reclamações da indústria de laticínios, o Congresso acabou com a competição interestadual, declarando que o leite reconstituído era nocivo à saúde pública. Tratava-se apenas de camuflagem política para conspícuo ato de destruir a competição representada por um produto que os consumidores haviam usado com segurança por muitos anos. Foi nada outro que legislação de interesses especiais.
O advogado da Carolene Products mostrou que não havia absolutamente evidência de qualquer nocividade para os consumidores do leite reconstituído. Azar, mas o Supremo Tribunal não estava interessado em tais fatos. O Juiz Principal Harland Stone escreveu que embora alguns casos demandassem “estrito escrutínio” da legislação, outros demandavam do Tribunal apenas averiguar se poderia haver “base racional” para eles. A mera liberdade de vender um produto não era importante o suficiente para demandar “estrito escrutínio.” Isso significava que o Congresso e os legislativos estaduais não ficariam impedidos de aprovar mesmo as leis mais flagrantemente anticompetitivas. O resultado da jurisprudência da “base racional” do Tribunal — isto é, sua declarada indiferença à intromissão na economia — tem sido, escrevem Mellor e Levy, “uma avalanche de legislação de interesses especiais.”
Kelo v. City of New London (2005)
A Quinta Emenda dispõe que propriedade privada pode ser tomada pelo governo apenas para uso público, e mesmo assim só se for paga indenização justa ao proprietário. Esse palavreado, permitindo ao camelo do estatista enfiar o focinho dentro da tenda da propriedade privada, nunca foi muito claro e, ao longo dos anos, o que pretendia ser um baluarte contra o abuso do domínio eminente erodiu-se para quase nada. Temos o Supremo Tribunal a quem dirigirmos nossos agradecimentos por isso.
Em Kelo, o Tribunal poderia ter reparado as defesas mas, em vez disso, debilitou-as. A Cidade de Nova Londres, em Connecticut, queria desapropriar muitas propriedades à beira-rio a fim de desenvolvimento(*) privado, incluindo escritórios, um hotel, lojas e condomínios de luxo, poder ter lugar. Foi caso clássico de autoridades do governo antegozarem aumento de receita tributária mediante tomarem terra de proprietários de residências que pagavam relativamente pouco de imposto, a fim de essas propriedades passarem a ser de empresas que pagariam muito mais. Suzette Kelo reclamou que a desapropriação era inconstitucional porque não era para uso público.
Infelizmente, a maioria dos juízes discordou, mantendo que a desapropriação era permissível por pretensamente ter finalidade pública.
(*) development – Mantenho a tradução ‘literal’ da palavra, por prática e sucinta. Essa palavra, usualmente traduzida por ‘desenvolvimento,’ denota, em inglês, entre outras coisas, a ereção de edifícios num terreno: ‘A terra foi vendida para desenvolvimento’ (Macmillan), isto é, para construção, para urbanização, para o desenvolvimento de projetos imobiliários, para a ereção de prédios. Um terreno ‘developed’, ‘desenvolvido’, é um terreno com casas ou edificações construídas nele. Ver Macmillan, Merriam-Webster.
O Juiz John Paul Stevens declarou que “desenvolvimento econômico(*)” era função fundamental do governo e portanto se algumas pessoas tivessem de abrir mão de suas propriedades para o pretenso “bem maior” da comunidade, a Quinta Emenda não proibiria isso. Portanto, Nova Londres poderia tomar a casa de Kelo para efeito de seu projeto de “revitalização” (que, aliás, está fenecendo). Até a Juíza Sandra Day O’Connor, usualmente propensa a aceder à suposta competência dos planejadores do governo, não conseguiu concordar, escrevendo: “Nenhum óbice persiste que impeça o estado de substituir qualquer Motel 6 por um Ritz-Carlton, qualquer casa por um centro comercial, ou qualquer fazenda por uma fábrica.”
(*) Como expliquei, ‘desenvolvimento’ aqui denota, especificamente, construção. Poderíamos dizer, mais descritivamente, ‘construções para efeito de benefícios econômicos’ em lugar de ‘desenvolvimento econômico.’
Kelo significa que, desde que observem certas formalidades, os políticos podem tomar qualquer propriedade que desejem. Os Fundadores certamente não pretendiam que o governo tivesse tal poder, mas o Tribunal está mais preocupado com os benefícios ilusórios da coerção do governo do que com os direitos dos donos de propriedades.
Penn Central v. New York (1978)
Penn Central é outro caso de direitos de propriedade, mas envolvendo uma “desapropriação normativa” em vez de domínio eminente(*). Os governo podem e e amiúde regulamentam uma propriedade de maneira tal que ela tem seu valor grandemente reduzido — por vezes para praticamente nada. Quando fazem isso, têm eles de indenizar o proprietário? Até onde pode o governo ir antes de ter ido “longe demais” e ser obrigado a pagar?
(*) A desapropriação normativa (regulatory taking) é uma situação na qual o governo regulamenta uma propriedade em grau tal que a regulamentação, na prática, equivale ao exercício do poder de desapropriação/expropriação/compra compulsória (eminent domain, domínio eminente), sem, entretanto, o proprietário ser destituído do título de propriedade. Ver artigo a respeito da desapropriação normativa em inglês em http://encyclopedia.thefreedictionary.com/regulatory+taking
Após uma fusão com a New York Central Railroad em 1968, a Penn Central tornou-se proprietária do Terminal Grand Central na Cidade de New York. A companhia queria construir um edifício de escritórios sobre o terminal. Mais outra estrutura de 50 andares em New York: Que problema poderia haver nisso? O problema era a Lei de Preservação de Edifícios Históricos da Cidade de New York. Uma comissão recebera a tarefa de identificar edifícios considerados “monumentos históricos,” e uma vez um edifício recebesse essa caracterização, os proprietários não poderiam alterá-lo de forma alguma sem aprovação da comissão. Os planos da Penn Central para a nova estrutura foram submetidos à comissão, porém esta os rejeitou, o que custou à empresa cerca de $150 milhões de dólares de receita anual. Ela entrou com processo.
Quando o caso chegou ao Supremo Tribunal, os juízes tiveram de decidir se New York teria de indenizar a empresa se fizesse cumprir suas normas de “monumentos históricos.” A opinião majoritária do Juiz William Brennan sentenciou favoravelmente à cidade. Mellor e Levy comentam:
A caracterização de Brennan faz a indenização depender da noção, difícil de ser explicada, do que seja justo e equânime. Acontece, porém, que a linguagem da Quinta Emenda pressupõe ser indispensável a indenização, a menos que o governo seja capaz de demonstrar o contrário.
Pior ainda, a opinião de Brennan estava fulcrada na ideia de que, em casos da espécie, o foco deveria ser no valor que ainda remanescesse depois da aplicação da norma, e não no valor perdido.
Como resultado do caso Penn Central, os governos em toda a nação foram aquinhoados com discricionariedade quase ilimitada para regulamentar o valor da propriedade privada. Uma das técnicas preferidas é impor moratória à permissão de desenvolvimento(*) do terreno de tal modo que uma restrição “temporária” se siga a outra e o proprietário nunca consiga construir.
(*) development – Ver explicação para essa tradução em nota acima, no texto do caso Kelo v. City of New London (2005). Como expliquei, essa palavra, em inglês, denota o desenvolver um terreno, no sentido de desenvolver um projeto imobiliário no terreno.
Grutter v. Bollinger (2003)
Deveriam as instituições governamentais ter permissão para definir classes de cidadãos e tratar alguns de maneira diferente da de outros? Por exemplo, com base nas leis “Jim Crow,” os governos do Sul costumavam exigir que brancos e pretos fossem tratados de maneira diferente sob vários aspectos. Essas leis foram declaradas inválidas pela Cláusula de Igual Proteção da Décima-Quarta Emenda há anos, mas que tal se os governos optassem por adotar programas de “ação afirmativa(*)”
estabelecendo diferentes padrões de admissão para candidatos a universidades estaduais dependendo de sua raça? Será aceitável substituir a discriminação “ruim” das Jim Crow pela discriminação “boa” dos programas voltados para aumentar a “diversidade”?
(*) Ação afirmativa é uma expressão que diz respeito a políticas que levam em consideração raça, etnia, deficiências físicas, carreira militar, sexo ou classe social dos pais para tentar estabelecer oportunidades iguais ou aumentar a etnia ou outras formas de diversidade. Ver http://en.wikipedia.org/wiki/Affirmative_actionEssa foi a questão em dois casos envolvendo a Universidade de Michigan. Gratz v. Bollinger envolveu os padrões de admissão de candidatos ainda sem grau, e Grutter v. Bollinger envolveu os padrões de admissão usados pela faculdade de direito da universidade. Ambos davam preferência a candidatos com base na raça respectiva (pretos, hispânicos e índios estadunidenes), mas o sistema para alunos ainda não formados era muito mecânico, atribuindo automaticamente certo número de pontos simplesmente com base na etnia. O sistema da faculdade de direito, contudo, estava arquitetado para ser mais “holista” — isto é, suas preferências eram sagazmente mascaradas pelo interesse profissional em qualidades vagas tais como “liderança.”
O Supremo Tribunal decidiu que a política de admissão para não formados era inconstitucional, visto concentrar-se muito em raça, enquanto a política da faculdade de direito era admissível. O Tribunal aceitou, de forma não crítica, a afirmação da faculdade de direito de ela necessitar de um corpo de estudantes “diversificado” a fim de colher os alegados benefícios educacionais de ter diferentes pontos de vista expressados nas aulas. Embora o Tribunal tenha exigido tradicionalmente “estrito escrutínio(*)” de qualquer lei que classificasse as pessoas pela raça, em Grutter ele não se deu ao trabalho de qualquer escrutínio em absoluto, simplesmente tomando como ponto pacífico a palavra da universidade de preferências raciais para atingimento de “diversidade” serem benéficas.
(*) O escrutínio estrito, ou estrito escrutínio, é o mais rigoroso dos três padrões empregados para sopesar um interesse do governo contra direito ou princípio constitucional objeto de questionamento. Ver http://en.wikipedia.org/wiki/Strict_scrutinyEssa decisão tem o potencial de enfraquecer direitos constitucionais num séquito de cenários. Por exemplo, a liberdade de palavra pode ser debilitada. E se, escrevem os autores, “uma universidade decidir que algum pretenso benefício educacional possa ser obtido mediante a supressão da liberdade de palavra?” O Tribunal já enfraqueceu a Primeira Emenda com a noção de que “interesse governamental imperioso” em eleições “equânimes” prevalece sobre a liberdade de palavra, e agora temos o “interesse governamental imperioso” desabrido na diversidade, ameaçando outros direitos.
Aí estão eles portanto — os doze indecentes: Doze casos (agora apenas onze, mas há muitos competidores para inclusão; meu favorito é Jones & Laughlin Steel v. NLRB, o caso de 1937 que deu assentimento à horrivelmente autoritária Lei Nacional de Relações do Trabalho) que têm causado tremendos danos a nossa liberdade ao expandir o poder do governo.
Na próxima audiência de confirmação de um juiz do Supremo Tribunal espero ver senadores folheando Os Doze Indecentes à cata de perguntas difíceis para formular ao nomeado. Há ali abundância de material para separar o trigo libertário, favorável aos direitos individuais, do joio estatista pró-governamental. E se você estiver entre aqueles que desejam compreender como tanto de nossa liberdade vem-se reduzindo gradualmente, esse livro contribuirá em muito para responder a essa pergunta.